EUGENIO BULYGIN PDF

Navarro , and Stanley L. Paulson Description Eugenio Bulygin is a distinguished representative of legal science and legal philosophy as they are known on the European continent - no accident, given the role of the civil law tradition in his home country, Argentina. Over the past half-century, Bulygin has engaged virtually all major legal philosophers in the English-speaking countries, including H. Hart, Ronald Dworkin, and Joseph Raz. He challenges the received opinion on gaps in the law, on legal efficacy, on permissory norms, and on the criteria for legal validity. They are now available for the first time in an English-language collection.

Author:Gojora Kajinn
Country:Canada
Language:English (Spanish)
Genre:Automotive
Published (Last):24 December 2008
Pages:400
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ISBN:939-7-38606-706-2
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Cabe distinguir entre por lo menos tres posiciones claramente diferenciadas: A. Teora que sostiene que el derecho, entendiendo por tal el conjunto de las normas generales, es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a casos particulares. Voy a referirme a esta posicin como doctrina tradicional. Teora para la cual el derecho es el conjunto de todas las normas, generales e individuales, y que sostiene que los jueces crean derecho porque crean normas individuales.

El representante ms conspicuo de esta tesis es Hans Kelsen. Teora que sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero s lo hacen porque crean normas generales en situaciones muy especiales.

Tratar de defender esta tesis en el presente trabajo. Es fcil advertir que no hay consenso entre estas teoras acerca de dos puntos fundamentales: 1 qu ha de entenderse por derecho y 2 qu quiere decir crear derecho. Nadie niega que los jueces dictan sentencias, pero las teoras A y C no consideran que esto justifique la tesis de que los jueces crean derecho.

Hay una coincidencia importante entre estas dos teoras: ambas consideran que el derecho es el conjunto de las normas generales. Pero se oponen frontalmente en la cuestin de saber si los jueces crean normas generales: mientras que la teora A niega esto, la teora C lo afirma. La doctrina tradicional Lo que llamo aqu doctrina tradicional se caracteriza por una tajante distincin entre la creacin del derecho por parte del legislador y la aplicacin del derecho por los tribunales de justicia.

Esta doctrina hunde sus races en la Ilustracin con las teoras de la soberana popular y de la divisin de poderes , la Revolucin Francesa que intent poner en prctica las principales ideas de los pensadores de la Ilustracin y la codificacin napolenica que es una consecuencia casi necesaria de la doctrina de divisin de poderes, doctrina que mantiene su vigencia hasta nuestros das.

La separacin entre el poder legislativo como poder poltico por excelencia, ejercido por el parlamento compuesto por los representantes del pueblo y encargado de la creacin del derecho, y el poder judicial, un poder puramente tcnico, ejercido por jueces profesionales cuya tarea se agota en la aplicacin de las leyes dictadas por el poder legislativo es uno de los puntos centrales de las propuestas de los tericos de la Ilustracin para la organizacin poltica y jurdica del Estado.

Por derecho se entiende aqu el conjunto de las normas generales dictadas por el parlamento y el poder ejecutivo, en primer lugar, las leyes. La tarea de los jueces se circunscribe a la aplicacin de las normas generales a casos concretos. Este planteo no slo supone una divisin tajante entre la creacin y la aplicacin del derecho, sino que adems exige para que los jueces estn en condiciones de cumplir su funcin que el derecho suministre a los jueces la posibilidad de resolver todos los casos mediante la aplicacin de las normas generales.

Esto implica que el derecho ha de ser completo y coherente, en el sentido de que debe contener una solucin para todo problema que sea sometido al juez y que no haya dos o ms soluciones incompatibles para el mismo caso. Aparentemente, la falta de una norma que resuelva el caso lo que tradicionalmente se llama laguna del derecho o la existencia de dos o ms normas incompatibles aplicables al mismo caso conflicto de normas impedira al juez resolver el caso, esto es, aplicar el derecho, sin solucionar antes esos problemas.

Es en este sentido que la codificacin napolenica puede considerarse como un corolario indispensable de la divisin de poderes. En efecto, la codificacin fue el primer intento serio de lograr una legislacin completa y coherente para una determinada materia, como las relaciones civiles Cdigo Civil , comerciales Cdigo de Comercio , la pretensin punitiva del Estado Cdigo Penal , etc. El que las normas generales solucionen todos los casos y lo hagan en forma coherente parece ser una condicin necesaria para poder exigir del juez que se limite a la mera aplicacin de esas normas, sin introducir modificaciones o cambios en las normas generales.

Tan persistente es esta idea que en los rdenes jurdicos modernos que tienen su origen en la codificacin napolenica se da por supuesto que el derecho es siempre completo y coherente en el sentido de que proporciona una respuesta y slo una respuesta a todo problema jurdico.

Esto lo prueban las exigencias impuestas a los jueces por la legislacin positiva de muchos pases. En efecto: 1 Los jueces tienen la obligacin de resolver todos los casos que dentro de su competencia les fueran planteados y si bien la competencia de un juez suele ser limitada, se supone que la competencia de todos los jueces es exhaustiva en el sentido de que para todo problema jurdico siempre ha de haber un juez competente.

Si los jueces estn obligados a resolver todos los casos mediante sentencias fundadas en normas jurdicas, se infiere en virtud del principio deber implica poder que los jueces pueden cumplir esa obligacin, de donde se sigue, 3 En el derecho se encuentra siempre una solucin para cualquier problema jurdico planteado al juez.

Est bien que no deban alegar pretextos, pero qu sucede si no se trata de pre1 Cfr. Alchourrn C. E y Bulygin E. En adelante: NS. O es que se supone que tal situacin no puede darse? El artculo 16 indica el camino que debe adoptar el juez para evitar esta situacin desagradable: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin, las circunstancias del caso.

Esta disposicin admite dos interpretaciones. O bien el legislador considera que aunque las leyes es decir, las normas generales pueden no ser completas, el conjunto resultante de agregar a las normas generales los principios de las leyes anlogas y los principios generales del derecho es siempre completo y coherente.

Esta tesis es llamativamente parecida a la posicin de Dworkin para quien si bien el derecho establecido settled law entendiendo por tal el conjunto de las leyes y precedentes judiciales puede resultar incompleto e incoherente, una vez interpretado a la luz de los principios y de la mejor teora poltica subyacente, suministra siempre una respuesta correcta.

O bien el artculo 16 puede interpretarse en el sentido de que autoriza al juez a modificar el derecho existente, agregndole una nueva norma, al estilo del art. La doctrina tradicional fue criticada por Kelsen, quien sostiene que todos los actos jurdicos son a la vez actos de aplicacin y de creacin del derecho salvo los dos casos extremos: el dictado de la histricamente primera constitucin que es pura creacin y la ejecucin de sentencia que es pura aplicacin.

En particular, el legislador aplica la constitucin y crea normas generales y el juez aplica la ley y crea sentencias, es decir, normas individuales. Por lo tanto, la diferencia entre la funcin del legislador y la del juez es, segn Kelsen, slo cuantitativa: el juez suele estar ms limitado que el legislador, pero ambos crean derecho dentro del marco establecido por la norma superior la constitucin en el caso del legislador y la ley en el del juez.

Citado por H. Normas generales y normas individuales Antes de analizar ms en detalle esta crtica, tenemos que aclarar qu se entiende en este contexto por norma general y norma individual. Las normas pueden ser caracterizadas como expresiones usadas prescriptivamente para ordenar, prohibir o permitir una cierta conducta o accin en determinadas circunstancias. Llamaremos caso a la situacin o la circunstancia en las que la conducta en cuestin debe, no debe o puede ser realizada conforme a la norma, y llamaremos solucin a la expresin que ordena, prohbe o permite la conducta en cuestin, es decir, que dice que esa conducta debe, no debe o puede ser llevada a cabo.

En este sentido cabe decir que las normas son expresiones que correlacionan un caso con una solucin. La palabra caso alude aqu, sin embargo, a dos cosas bien distintas. El caso de atentado poltico est caracterizado por un conjunto de propiedades un hecho de violencia tendiente a causar daos a personas o cosas, producido por razones polticas. El atentado poltico puede producirse y lamentablemente se produce con bastante frecuencia en distintos lugares y en diferentes momentos la explosin de la Embajada de Israel en Buenos Aires en , el ataque a las Torres Gemelas en Nueva York el 11 de Septiembre de , un cochebomba colocado por ETA en una calle de Madrid, son todos ejemplos de atentado poltico.

Para despejar esta ambigedad usar los trminos caso genrico y caso individual. Un caso individual es un evento concreto ubicado en tiempo y espacio, cuyos protagonistas son individuos; un caso genrico es una propiedad o conjunto de propiedades que pueden ejemplificarse en un nmero indefinido de casos individuales.

Paralelamente podemos distinguir entre soluciones genricas que son tipos o clases de acciones caracterizadas normativamente como obligatorias, prohibidas o permitidas y soluciones individuales, que son actos u omisiones realizados por individuos determinados, localizados espacial y temporalmente, calificados como obligatorios, prohibidos o permitidos. En cambio, los casos y las soluciones individuales se refieren a hechos reales. Podemos definir normas generales como expresiones que correlacionan casos genricos con soluciones genricas y las normas individuales como expresiones que correlacionan una cierta descripcin de un caso individual con una solucin individual.

Pero esta tesis es ms que dudosa. En primer lugar, decir que la sentencia judicial es una norma individual es por lo menos una exageracin, producto de una simplificacin excesiva. La sentencia es una entidad compleja que consta de dos partes: los considerandos y la parte resolutiva o dispositiva.

La parte resolutiva en la cual el juez condena al acusado a tantos aos de crcel o al demandado a pagarle al actor tal suma de dinero es una norma individual, pero esta norma individual est precedida por los considerandos en los que el juez justifica o fundamenta su decisin vgr.

Los considerandos son una parte de la sentencia y una parte muy esencial. En esto estriba una diferencia fundamental entre el acto del legislador y el acto del juez: los jueces, a diferencia de los legisladores, estn obligados a justificar expresamente sus decisiones y esta justificacin forma parte de la sentencia.

El legislador tambin justifica, a veces, las normas que dicta, agregando a la ley una explicacin de motivos, pero sta no forma parte de la ley, mientras que la justificacin o fundamentacin de la decisin judicial es una parte imprescindible de la sentencia. Una sentencia que carece de justificacin es una sentencia arbitraria, sujeta a la anulacin o revocacin.

Cabe agregar que es dudoso que las llamadas normas individuales sean normas. El trmino norma y con mayor razn el trmino regla parece requerir la generalidad, al menos respecto del sujeto o destinatario de la norma. Es tan solo para no apartarme de la terminologa usada por Kelsen que no propicio este cambio terminolgico.

La justificacin de la decisin judicial Tenemos que analizar ahora en qu consiste la justificacin de la decisin judicial. En principio, una norma individual dictada por el juez, esto es, la parte dispositiva de su sentencia, est justificada cuando se infiere lgicamente de los considerandos.

Para ello los considerandos deben contener un fundamento fctico y un fundamento normativo. El fundamento fctico consiste en la descripcin del caso individual y la constatacin de que ese caso individual es una instancia de un cierto caso genrico, esto es, que el caso individual tiene la propiedad definitoria de un determinado caso genrico. Esta operacin se llama habitualmente subsuncin.

Para que su decisin est justificada, el juez debe subsumir el caso individual en un caso genrico y luego dictar una resolucin o norma individual que corresponda a la solucin que la norma general invocada en los considerandos correlaciona con el caso genrico correspondiente. Cuando el juez condena a Pedro a 12 aos de prisin por haber matado a Juan, debe mostrar que la conducta realizada por Pedro es un homicidio y que la pena impuesta est dentro del marco fijado por la norma del cdigo penal que pena el homicidio.

Para sostener que el juez siempre crea derecho, Kelsen se basa en dos argumentos: 1 La sentencia del juez es producto de un acto de voluntad y no de mero conocimiento y 2 en la sentencia se concretan una serie de elementos que en la norma general aplicada slo son mencionados en forma abstracta por ejemplo, la identificacin del condenado, el monto de la pena, el lugar en que debe cumplirse, etc. La nor- 7 En Alchourrn C. Por ejemplo, si la norma del cdigo penal establece para el homicidio una pena de prisin entre 8 y 25 aos y el juez fija 12 aos, su decisin solucin individual corresponde a la solucin genrica.

Ambos argumentos pueden ser admitidos sin dificultad, pero de ah no se sigue la conclusin que Kelsen pretende sacar. Es cierto que la parte dispositiva de la sentencia es el resultado de un acto de voluntad y que el juez al dictar la norma individual agrega una serie de datos que no figuran en la norma general. Pero esto no implica que el juez est creando derecho. Si la norma individual dictada por el juez, esto es, la parte dispositiva de su sentencia, est fundada en una norma general creada por el legislador, parece exagerado hablar de creacin del derecho.

He sostenido en otra oportunidad que el juez slo crea derecho cuando la norma general mediante la cual justifica su decisin no es una norma creada por el legislador8 y estoy dispuesto a mantener esta tesis.

Pero ya hemos visto que de acuerdo a la doctrina tradicional esto es precisamente lo que el juez no debe hacer, pues debe fundar su decisin en el derecho, es decir, en las normas generales creadas por el legislador.

La pregunta es qu debe y qu puede hacer el juez cuando el derecho no soluciona su caso, es decir, frente a una laguna, si es que hay tal cosa como laguna normativa? Lagunas normativas Frente al problema de las lagunas normativas, los filsofos del derecho han adoptado actitudes muy dispares. Cabe distinguir bsicamente tres posiciones: I. Teoras que consideran que el derecho es necesariamente completo y, por lo tanto, niegan la posibilidad de lagunas.

Kelsen es el representante ms conocido de esta tendencia, que es compartida por muchos tericos. Teoras que consideran que aunque haya lagunas normativas, esto no impide que los jueces puedan resolver todos los casos mediante la 8 Cfr. Bulygin, Sentencia judicial y creacin de derecho, en Alchourrn C.

Teoras que sostienen que la existencia o inexistencia de lagunas es una cuestin emprica y por lo tanto contingente tesis defendida en Normative Systems, en adelante, NS. Para las teoras del grupo I, en principio no hay discrecionalidad porque no hay lagunas, pero puede haberla si el orden jurdico autoriza a los jueces a apartarse del derecho. En cambio, para las teoras agrupadas en II y en particular para Atria no hay discrecin aunque haya lagunas. En esta seccin voy a hacer una breve resea de la teora de Kelsen, como representante ms destacado del grupo I, cuya doctrina ha sido analizada en detalle en el capitulo VII de NS, para concentrarme en la seccin siguiente en el grupo II y en particular en los argumentos de Fernando Atria.

El principal argumento que esgrimen los autores que niegan la existencia de lagunas est basado en el famoso principio Todo lo que no est prohibido, est permitido que llamar Principio de Prohibicin. Segn Kelsen, este principio forma parte de todo orden jurdico.

La idea central es que el derecho prohibe ciertas conductas, y las dems conductas, al no estar prohibidas, estn permitidas. Por lo tanto, todas las conductas tienen un status normativo como prohibidas o como permitidas. Ergo no hay conductas no reguladas por el derecho. Este argumento es una falacia, basada en la falta de distincin entre normas y proposiciones normativas, por un lado, y entre diferentes sentidos del trmino permitido, por el otro.

Las normas son expresiones prescriptivas que prohben, ordenan o permiten ciertas conductas en determinadas circunstancias ; las propo9 Hart Publishing, Oxford, Las citas que siguen se refieren al manuscrito y probablemente no coinciden con las pginas del libro. Es cierto que Raz y mucho antes de l Kantorowicz dicen que siempre hay lagunas.

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